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Bei Mehrfachbeteiligung im Vergabeverfahren kein automatisches Ausscheiden

Aufgrund einschlägiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) widerspricht ein automatischer Ausschluss bzw. ein absolutes Verbot einer Mehrfachbeteiligung im Vergabeverfahren dem Unionsrecht.

Beteiligt sich ein/e UnternehmerIn als BieterIn, in einer Bietergemeinschaft und/oder als SubunternehmerIn, darf diese/r UnternehmerIn nicht ohne Weiteres vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.

Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 23.12.2009, C-376/08 klargestellt, dass das Gemeinschaftsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, die einen automatischen Ausschluss vorsieht.

Ein derartiger Ausschluss sei weder mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung noch mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar. Vielmehr liegt es im Gemeinschaftsinteresse, dass die Beteiligung möglichst vieler BieterInnen an einer Ausschreibung sichergestellt wird.

Gleichlautend legt der VwGH in seiner Entscheidung vom 18.6.2012, 2010/04/0011, fest, dass die Legung eines Teilangebotes, eines Gesamtangebotes in einer Bietergemeinschaft und als SubunternehmerIn eines weiteren Bieters/einer weiteren Bieterin, nicht ohne nähere Betrachtung zum Ausschluss des Teilnehmers/der Teilnehmerin führen darf.

Gestützt auf die Entscheidung des EuGH darf die Mehrfachbeteiligung eines Bieters/einer Bieterin nicht automatisch als wettbewerbswidrige Abrede im Sinne des § 129 Abs. 1 Z. 8 Bundesvergabegesetz (BVergG) angesehen werden. Vielmehr muss dem/der betroffenen BieterIn durch den/die öffentliche/n AuftraggeberIn die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, ob der Inhalt der abgegebenen Angebote durch das fragliche Abhängigkeitsverhältnis beeinflusst worden ist bzw. dass die Angebote völlig unabhängig voneinander formuliert worden sind und folglich eine Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbs unter BieterInnen nicht besteht.

Dies bedeutet auch, dass Ausschreibungsbestimmungen die Mehrfachbeteiligungen für nicht zulässig erklären und festlegen, dass diese Angebote auszuscheiden sind, der zitierten Judikatur und demnach dem Unionsrecht widersprechen. Ausschreibungen mit einem derartigen Inhalt sind daher rechtswidrig.

Den BieterInnen muss die Möglichkeit geboten werden, nachzuweisen, dass keine Beeinflussung des Wettbewerbs verwirklicht wird.

§ 325 Abs. 2 BVergG legt fest, dass als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen insbesondere auch die Streichung von für UnternehmerInnen diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in „der Ausschreibung“ oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens in Betracht kommt.

Da durch eine zulässige Mehrfachbeteiligung ein anderer BieterInnenkreis angesprochen werden würde, wäre die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären.

Conclusio:
Mehrfachbeteiligungen sind im Vergabeverfahren entsprechend der Judikatur zuzulassen. Der/Die AuftraggeberIn sollte auf gar keinen Fall einen absoluten Ausschluss von Mehrfachbeteiligungen in die Ausschreibungsunterlagen aufnehmen, sondern im Einzelfall überprüfen, ob die Gefahr einer Beeinflussung des Wettbewerbes besteht.

Verfasserin: Mag. Heike Glettler


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