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Arbeitsgemeinschaft zwischen ZiviltechnikerInnen und Gewerbetreibenden

Nachstehend finden Sie divergierende Entscheidungen zur Thematik „Bietergemeinschaft zwischen ZiviltechnikerInnen und Gewerbetreibenden“. Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland sah den Ausschluss eines derartigen Bieters für nicht gerechtfertigt an; der Verwaltungsgerichtshof bzw. der Vergabekontrollsenat Wien sprachen sich hingegen für die Ausscheidensentscheidung aus.

UVS Burgenland 18.11.2009, VNP/12/09003 – Ausscheidensentscheidung nicht gerechtfertigt
Eine Auftraggeberin hat in einem europaweiten offenen Verfahren Planungsleistungen im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Erbringung der Dienstleistungen war keinem besonderen Berufsstand vorbehalten. Auch die Bildung von Bietergemeinschaften war zulässig.

Es wurden neun Angebote verschiedener Bietergemeinschaften, darunter auch jenes der Antragstellerin abgegeben. Die Bietergemeinschaft der Antragstellerin setzte sich aus zwei Ziviltechnikern auf dem Fachgebiet der Architektur und der Planungsgruppe G GmbH, welche über die Gewerbeberechtigung eines Technischen Büros auf den Gebieten der Elektrotechnik und der Installationstechnik, der Personal- und Arbeitskräfteüberlassung, des Baumeisters (Hochbau), des Baumeisters und Brunnenmeisters, eingeschränkt auf Baumeister und des Baumeisters (Tiefbau) zusammen.

Das Angebot der Antragstellerin wurde ausgeschieden. Gegen diese Ausscheidungsentscheidung wurde von der Antragstellerin ein Nachprüfungsantrag eingebracht. Die Auftraggeberin begründete das Ausscheiden damit, dass die Antragstellerin gegen die berufsrechtliche Bestimmung des § 21 Abs. 3 Ziviltechnikergesetz (ZTG) verstoßen habe, weil diese Bietergemeinschaft auch aus einer Gesellschaft bestanden habe, welche über Gewerbeberechtigungen für ausführende Tätigkeiten (Baumeistergewerbe) verfügte. Sie hielt weiters fest, dass das Angebot somit nicht dem österreichischen Recht entspreche. Im Nachprüfungsverfahren selbst brachte die Auftraggeberin weiters vor, dass die Einhaltung des § 21 Abs. 3 ZTG notwendig sei, damit ein Bieter als befugt anzusehen ist.

Der UVS Burgenland hat die Ausscheidensentscheidung für nichtig erklärt und sprach zum Vorbringen im Nachprüfungsverfahren aus, dass die Auftraggeberin beim Vergleich der Einhaltung des ZTG und der Befugnisregelung der Ausschreibung die Ausübungs- mit der Befugnisregelung vermengt.

Befugnis
Bei systematischer Auslegung des ZTG ist zwischen den in §§ 3 – 5 und §§ 12, 13 sowie § 22 ZTG getroffenen Regelungen über die Befugnis und der Bestimmung des § 21 Abs. 3 ZTG zu unterscheiden. Letztere Bestimmung gehört nicht zu den Regelungen über die Befugnis. Sie ist vielmehr eine berufsrechtliche Ausübungsvorschrift, handelt es sich doch dem Inhalt nach um eine – einschränkende – Regelung der Ausübung des Ziviltechnikerberufes.

Darüber hinaus stellte der UVS Burgenland fest, dass der Antragstellerin nicht die rechtliche Qualität einer Ziviltechnikergesellschaft im Sinne des § 21 Abs. 1 und 2 ZTG zukommt, weil sie zum einen nicht zum ausschließlichen Zweck der dauernden Ausübung des Ziviltechnikerberufes gebildet wurde, zum anderen, weil für Ziviltechnikergesellschaften nicht die Gesellschaftsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gesetzlich vorgesehen ist, ist die Gesellschaft auch nicht von den Befugnisregelungen über Ziviltechnikergesellschaften im zweiten Abschnitt des ZTG erfasst.

Überdies verfüge die Antragstellerin über die für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erforderliche Befugnis. Zwei der drei Mitglieder seien Ziviltechniker und das dritte Mitglied erfüllt Kraft ihrer Gewerbeberechtigung als Technisches Büro für Elektro- und Installationstechnik die gesetzlichen Anforderungen an die Befugnis zur Erbringung der gegenständlichen Teilplanungsleistungen.

Verstoß gegen wettbewerbsrelevante Vorschriften
Der UVS Burgenland prüfte weiters, ob die Ausscheidungsentscheidung unter den Tatbestand des § 129 Abs. 1 Z. 8 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) in Betracht kommt, wenn man in einer unter Missachtung von § 21 Abs. 3 ZTG gebildeten Bietergemeinschaft eine Verletzung wettbewerbsrelevanter Rechtsvorschriften und sohin eine gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßende und für die Auftraggeberin nachteilige Abrede im Sinne des 129 Abs. 1 Z. 8 BVergG erblicken will.

Bei der Auslegung dieses Tatbestandes muss eine richtlinienkonforme Interpretation herangezogen werden. Gegenständlich hat die Entscheidung dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG und dem daraus erfließenden Verhältnismäßigkeitsgebot Rechnung zu tragen.

Der Ausschluss eines Bieters wegen des Verbots multidisziplinärer Gesellschaften, wie es sich nach § 21 Abs. 3 ZTG ergibt, würde diesem Verhältnismäßigkeitsgebot widerstreiten. Die durch dieses Gebot verfolgte Zielsetzung der Hintanhaltung der Interessenskollisionen zwischen der Tätigkeit als Planer und der Tätigkeit als Ausführender ist zwar jedenfalls im Allgemeininteresse gelegen, doch würde der Ausschluss eines Bieters aus dem Vergabeverfahren allein wegen des Umstandes, dass er sich mit einem Unternehmen, das die Berechtigung zur Erbringung ausführender Leistungen besitzt, in einer Gesellschaft zusammengeschlossen hat, über das zu Erreichung des Ziels notwendige Maß hinausgehen.

Da somit ein uneingeschränktes, nicht projektbeschränktes Verbot multidisziplinärer Gesellschaften, wie es § 21 Abs. 3 ZTG normiert, einer Erforderlichkeits- bzw. Verhältnismassigkeitsprüfung nicht standhält, kann das Ausscheiden bei der hier gebotenen gemeinschaftsrechtskonforme Interpretation nicht auf einen Ausscheidungstatbestand des § 129 Abs. 1 Z. 8 BVergG gestützt werden.

Weiters führte der UVS Burgenland aus, dass nach dem objektiven Sinngehalt der von der Auftraggeberin festgelegten Ausschreibungsbestimmung nun gerade nicht die Befugnis als Ziviltechniker verlangt wird. Es wird lediglich die nach dem Ziviltechnikergesetz für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung notwendige Befugnis gefordert. Nach dem ZTG sind jedoch für die ausschreibungsgegenständlichen Generalplanerleistungen nicht in jedem Fall Befugnisse als Ziviltechniker im Sinne des § 3 ZTG notwendig, sondern normiert § 4 Abs. 5 ZTG das die Regelungen über die den Ziviltechnikern zustehenden Rechte die Berechtigungen anderer Personen, die sich etwa aus der Gewerbeordnung ergeben, unberührt lassen. Demnach kann auch die Befugnis eines Baumeisters oder eines einschlägigen Technischen Büros ausreichen.

Der UVS Burgenland kam deshalb zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin weder die von der Auftraggeberin herangezogenen noch andere Ausscheidungsgründe vorliegen und somit die angefochtene Ausscheidungsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet war. Das Ausscheiden der Bietergemeinschaft aufgrund Bildung dieser Bietergemeinschaft war demnach nichtig.


VwGH 30.03.2004, 2002/04/0011 – Ausscheidensentscheidung gerechtfertigt
Anders entschied der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung 30.06.2004, 2002/04/0011. In diesem Fall mussten die BieterInnen im Teilnahmeantrag als Mindestanforderung die Erklärung abgeben, dass die Auftragserfüllung unter Einhaltung der einschlägigen österreichischen Vorschriften und Auflagen erfolgen werde. Bei der Bietergemeinschaft hat es sich um eine mit § 21 Abs. 3 ZTG in Widerspruch stehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehandelt. Die Bietergemeinschaft hat demnach berufsrechtliche und somit „einschlägige Vorschriften der österreichischen Rechtsordnung“ verletzt und die genannte Mindestanforderung nicht erfüllt. Der Ausschluss der Bietergemeinschaft war daher gerechtfertigt.


VKS Wien 16.12.2010, VKS-12598/10 – Ausscheidensentscheidung gerechtfertigt

Entsprechend der Entscheidung des VwGH hat auch der VKS Wien entschieden, dass eine Bietergemeinschaft zwischen ZiviltechnikerInnen und Gewerbetreibenden, die zu ausführenden Tätigkeiten berechtigt sind, dem ZTG widerspricht. Gegenständlich hatten sich zwei Ziviltechniker mit einem Baumeister zusammengeschlossen. Diese Bietergemeinschaft verstieß gegen § 21 Abs. 3 ZTG, wonach „die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Gewerbetreibenden nur zulässig ist, wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind“. Der VKS Wien führte weiters aus, dass die Gründung dieser Bietergemeinschaft auch eine Standeswidrigkeit darstellt, aufgrund derer letztlich der abgeschlossene Vertrag gefährdet würde. Das Ausscheiden der Bietergemeinschaft wurde demnach für rechtens erklärt.


Verfasserin: Mag. Heike Glettler, heike.glettler@ztkammer.at


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